民間文學藝術作品（以下簡稱“民間文藝”）的版權保護一直是持續研究的課題。20世紀90年代末，鄭成思為文化部完成一項有關研究報告。鄭老師曾指出：“保護民間文學藝術作品，就是保護人類的創造之‘源’，民間文學藝術作品與現代文化是‘源’和‘流’的關系。保護人類創作之‘源’，就是保護人類創作之‘流’。而這也是版權立法的要旨所在?！?/span>

我國《著作權法》從1990年頒布起便明文規定保護民間文學藝術作品，26年過去了，有關實施條例遲遲難以出臺。為了解我國民間文藝傳承現狀，給有關立法部門提供鮮活的案例，十余年來，我曾在中國社科院國情調研項目的資助下，帶領學生深入西南地區進行田野調查，組織編寫出版了《保護創新的源泉》《超越知識產權》兩本書。

民間文藝版權保護問題始于20世紀中葉，其著眼點在于解決當代藝術創作與傳統知識在版權保護方面的失衡狀態。雖然世界知識產權組織1982年曾通過了《保護民間文藝表達免遭濫用國內立法示范法》，并且自2000年起通過遺傳資源、傳統知識和民間文藝政府間委員會召開了近30次會議，但并沒有在世界范圍內形成一個有約束力的保護條約，各國有關立法和實踐，也鮮有完美范例。我開展田野調查和兩本專著的編寫，就是試圖尋找能夠切合民間文藝版權保護的案例，以及破除民間文藝版權立法26年零進展困局的方法。經過多年研究，特別提出破解民間文藝版權立法困局三策。

一策：民間文藝傳承人的認定：備案審查+個案認定

對當代作者而言，其版權無須登記，自作品創作完成后自動產生。2014年9月2日，國家版權局發布的《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）規定，權利人可以將其民間文藝作品向專門機構進行備案，經備案的民間文藝版權文書是備案事項屬實的初步證明。這項規定表明，權利人可以選擇（自愿）備案形式，以取得作為民間文藝傳承人身份的“初步證明”。該規定隱含的另一層意思是，權利人還可以通過其他方式來證明其身份。

《意見稿》起草人這里的意圖或許是跟現行版權法所采用的“自愿登記”制度相銜接。但是，這種（自愿）備案的制度設計并未完全解決實踐中民間文藝傳承人身份難以確定的困局。備案的目的，原本是方便確權以及將來可能的維權?？墒?，如果備案僅僅提供一種“初步證明”而需要進一步司法審查的話，這種備案就失去意義。因此，國家有關主管部門應當對備案信息進行實質性審查。

與一般作品的版權自愿登記不同的是，民間文藝的備案審查應當是國家行政主管部門的一種主動行為，體現國家保護民間文藝傳承人的特殊政策。經過備案、審查、公示等程序的民間文藝，有關傳承人便獲得了一種國家承認的權利人身份，無須再經過司法確認。

除備案審查獲得傳承人身份證明外，傳承人在遭遇侵權時，還可以通過訴訟方式，要求人民法院確認其作為傳承人的身份，維護其合法權利。例如，在赫哲族自治鄉政府與郭頌的版權糾紛案中，赫哲族鄉政府作為民間文藝傳承人的身份并未事先經過有關行政主管部門登記，其傳承人身份是在訴訟中被承審法院認定的。這種個案認定的方式靈活、簡單、有效。如果任何第三方對傳承人身份有疑義，均可在訴訟期間提出，法院亦可根據自己所掌握的信息，通過法庭調查，裁定傳承人身份是否真實；如果發現作品涉及若干傳承人，法庭還可以依法追加。

二策：設定有期限、可續展的保護期

《意見稿》提出，民間文學藝術作品的著作權的保護期不受時間限制。這意味著民間文藝版權永遠受保護。的確，很難想象，對于民間文藝的保護是暫時的、有期限的。但是，民間文藝的特殊性在于，它是不斷變動的，因此，所謂永遠保護，將難以實現。為了實現既保護長久又現實可行，可規定民間文藝的保護期為50年，50年后可以續展。提出這個方案的理由是，這體現對傳承人的尊重。比如，赫哲族對《烏蘇里船歌》曲調主張權利，就從法院判決承認他有這項權利之日起50年。50年以后原來那個曲調以及傳承主體可能已經發生變化，那時，就要根據新的情況，由后續傳承人來決定是否續展版權保護；國家是否繼續給予其保護，也需要根據新的情況來決定。

從這個保護期“有期限、可續展”的設定看，法律賦予民間文藝傳承人的權利，包含一種允許民間文藝傳承人放棄其身份的權利。如果把尊重民間文藝傳承人放在首位，這種放棄應該是允許的。不能因為某人或某群體已經被確認為民間文藝傳承人就不準其放棄。放棄如果出自傳承人的自主選擇，應當予以尊重。民間文藝的特點是因時而變。隨著時間流逝，不僅它的表現形式，它的傳承主體和保護范圍也會發生變化，50年后可能不再是原來的樣子了，原來被認定的傳承人身份也可能隨之發生變化。所謂“永久保護”，保護的是什么呢？是它原來的樣子？還是新的表現形式？“有期限、可續展”的制度設計可以把保護落到實處。

傳承人的特殊身份，實際上是自始存在的，它跟我們熟悉的版權自作品創作完成之日起自動產生相類似。但版權自動產生有個時間點。民間文藝的產生和傳承，不是因法律做出了規定它才產生和存在。有時候，它來自“天意”或者“神授”。例如，我們在對阿昌族史詩《遮帕麻與遮米麻》采訪中就發現，史詩的傳承人源自“天意”，在經過一系列的宗教儀規，履行完一套煩瑣手續之后，傳承人從“神”那里得到靈感，才有可能把那個民間史詩表現出來。

三策：最好的保護不是賦予“壟斷”，而是給予尊重

版權是對作品利用的控制權。國家通過賦予創作者對其創作作品的市場利用一定期限的壟斷權，使創作者從中獲得回報，從而維持和激勵其創作。但是，民間文藝版權立法，首先不是要解決民間文藝的市場化問題，不是通過賦予傳承人對其傳承的民間文藝的壟斷權，讓他們有機會從市場上獲利的問題。對民間文藝的保護，有各種目標追求。比如，制止擅自利用民間文藝，制止歪曲篡改民間文藝。也有人提出，保護民間文藝著眼點在于民族文化的可持續發展。《意見稿》的落腳點放在了“保障民間文學藝術作品的有序使用”上面，通過“有序使用”，“鼓勵民間文學藝術傳承和發展”。那么對民間文藝傳承人的尊重，或者對他們更看重的精神權利的保護體現在哪？什么才是對民間文藝最好的保護？

最好的保護應該是承認民間文藝傳承人的自主選擇權，落腳點首先應放在充分尊重傳承人的精神權利方面，而不是主要放在“有序使用”的財產權利方面。傳承人有權選擇其生活和傳承方式，拒絕任何外來干擾。例如，在赫哲族自治鄉政府與郭頌，以及貴州省安順市文化體育局與張藝謀等版權糾紛案中，民間文藝傳承人所主張的，主要還是對其精神權利的尊重。但是，這里強調尊重，并不排斥對傳承人財產權利的保護。對民間文藝的市場利用，可以通過惠益分享制度，讓傳承人獲得收益，從而有利于民間文藝的可持續發展。

許多專家都提到，對包括民間文藝在內的傳統知識進行登記的時候要格外慎重，不能想當然，不能因為是政府部門派去的，是大城市去的，就要求他們必須配合工作，進行登記。政府的責任，第一位的是尊重傳承人的自主選擇權。對于民間文藝傳承人，沒有尊重，就沒有保護。政府的第二個責任是根據傳承人的實際需要提供幫助，例如，對民間文藝進行備案審查和提供所需的物質條件。這一點在《意見稿》中已經有所規定。政府的第三個責任是對違法行為予以查處。對于違反法律規定，擅自利用，或者任意篡改民間文藝的行為，國家行政主管部門應當依法追究其法律責任。

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